Fecha: 24 noviembre, 2022 Categorías: Ley Azcárate | Sentencia 4 marzo 2020 | Tarjetas revolving | Usura

Terminamos con esta tercera entrega la serie de post relativos a mi conferencia impartida en el Colegio de Abogados de Oviedo sobre la usura. El momentáneo balón de oxigeno que muchos de los que publicaron artículos  y opiniones doctrinales en medios especializados -afirmando que ¡ya era hora de que esto se arreglara, qué ya se había terminado la usura en el revolving!- quisieron ver en la sentencia de 4 de mayo de 2022, lo desinfló enseguida el Supremo.

 El TS fue tajante en su nota de prensa, con la que tuvo que salir al paso de dichos comentarios y explicar el verdadero contenido de dicha sentencia, ya que todos esos análisis  se basan en un entendimiento erróneo de la misma. Declaró  que “la sentencia 367/2022 no ha supuesto ninguna modificación ni matización de la doctrina jurisprudencial sobre las tarjetas revolving. Al contrario, como dice expresamente su fundamento de derecho tercero,  esta sentencia reitera la doctrina sentada en la sentencia 149/2020 de 4 de marzo”.

El alto tribunal no pudo entrar a discutir los hechos fijados en la sentencia de instancia porque no se acudió al cauce procesal oportuno, que es el recurso extraordinario por infracción procesal. Por lo tanto, la sentencia NO DICE, como se apresuraron a propagar rápidamente algunos, que el 24,6% no es usurario….

Pese a ello, la sentencia dela Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona, la “poco seria” a la que nos referimos en el post anterior, no es solo rebelde respecto al criterio establecido por el gabinete técnico del TS, sino  que, además, contradice el criterio del Tribunal de justicia de la Unión Europea.  

Afirma que  “mientras que en el contrato de autos se pactó un 26,70% TAE, si bien por encima de la media para este tipo de operaciones, no estimamos desproporcionadamente elevado lo que nos lleva a desestimar el recurso en este extremo”.

Es decir,  les parece poco ese interés aunque esté por encima de la media.

El TJUE tiene una otra opinión bien distinta.  Su conocido Auto de 25 de marzo de 2021, dictado en materia de control de la represión de la usura  como consecuencia de la petición de decisión prejudicial formulada por la AP de Las Palmas de Gran Canaria, contiene el siguiente pronunciamiento: (párrafo 28): “Además, cuando el tipo de interés medio de una categoría de contratos de préstamos ya sea muy elevado, el tipo de interés estipulado en un contrato perteneciente a esa categoría puede considerarse usurario si supera la media”.

Dos criterios claros para decretar la nulidad de los contratos

Esto es lo que dijo también la sentencia de 4 de marzo de 2020 del Supremo.  

Las TAE, además, no solo son “aparentes” y “teóricas” por aplicar interés compuesto,  como indica la sentencia de la AP Madrid antes citada. Es que, en muchas ocasiones, los contratos excluyen de las TAE conceptos que deben incluirse en dicho coste. Por ejemplo, los seguros de protección de pagos.

Cuando se recalcula la TAE, incluyendo este concepto, resulta que una TAE “aparente” del 18% se convierte, muchas veces, en una cercana al 30%. Debiendo recordar que, en todo caso, el pago aplazado comporta siempre interés del interés, al sumarse el interés al saldo deudor, que también se engorda con comisiones de reclamación de posiciones deudoras.

A mi juicio, l Ley de Represión de la Usura establece dos criterios jurídicos claros que, a través de la ponderación y la reflexión jurídica, permiten a los jueces decretar la nulidad de los contratos.  

Ese marco jurídico está conformado por la Ley Azcárate y por la interpretación jurisprudencial de las sentencias de 25 de noviembre de 2015 y 4 de marzo de 2020.

La 367/2022 de 4 de mayo no añade nada, ni establece ningún criterio distinto. Tampoco afirma que un 24,6% no sea usurario. Se desestima el recurso por una cuestión de forma y no de fondo. Se hace porque no pueden modificarse los hechos fijados por la sentencia si no se acude al recurso extraordinario por infracción procesal.

Entonces ¿qué se puede decir de la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona?

Pues la consideramos un verso suelto, como otra de Cádiz muy celebrada por la defensa de Cofidis y que declara que solo hay usura a partir del 30%. Y al igual, también, de otras sentencias de las Audiencias de Huelva, Sevilla y Pontevedra que, antes de la sentencia de 4 de marzo de 2020, los letrados de las entidades nos aportaban en todas las Audiencias Provinciales. Sin embargo, la argumentación jurídica de todas ellas es totalmente deficiente y contraria al criterio del Tribunal Supremo.

La prescripción y la opacidad como refugio

Y, a pesar de que el resultado es abrumadoramente favorable a los intereses del consumidor, las entidades siguen intentando defenderse de dos maneras básicamente: alegando la prescripción de la restitución y, por otro lado, practicando  la opacidad documental.

La prescripción de la restitución es un argumento que no les está reportando ningún rédito. Resulta muy efectista, pero parte de un error jurídico grosero.  Se habla de que la acción de nulidad no prescribe, pero que la acción restitutoria sí lo hace.

Se trata de un fallo de bulto porque no existen dos acciones distintas, sino una acción de nulidad única que tiene un efecto restitutorio ex lege (según la ley).

La limitación en el tiempo de los derechos restitutorios es contraria al Derecho de la Unión Europea. Los principios procesales no pueden limitar la efectividad y protección de los derechos de los consumidores.

NO es posible limitar en el tiempo los efectos restitutorios derivados de la nulidad (menos aún la radical e imprescriptible con efectos originarios).

NO es posible pagar de menos al consumidor maltratado durante años por el usurero. Hay que restituir todo lo que se pagó indebidamente respecto del capital prestado, incluidos los intereses desde cada cobro indebido (DEVOLUCIÓN ÍNTEGRA, TOTAL).

El periodo prescriptivo (“statute of limitations”) es una invención inaplicable, concebida por el usurero, para devolver menos dinero de lo que debe… ¡por si cuela!.

El otro refugio que encuentran las entidades bancarias es la opacidad documental. Perdida la batalla jurídica de la nulidad, algunas se centran en esta estrategia como medio para tratar de impedir que se ejecute la sentencia.  

Hay una entidad, en particular, que pierde sistemáticamente los contratos y liquidaciones de mis clientes. No es la primera vez que me refiero al destino dado a la documentación: quizá, combustible para la hoguera de San Juan!

No obstante esa forma de actuar de las entidades es fácilmente atacable.

Hoy por hoy, existe una normativa sectorial que obliga a las entidades a aportar la documentación contractual y las liquidaciones de un crédito revolving.

La orden ETD 699/20, por ejemplo,  impone el deber de entregar la documentación del contrato en el plazo de 5 días desde que se pida.

 Si no lo hacen, se les puede demandar mediante una demanda de ordinario forzando la entrega de la documentación.

Sentencias de las AP de Oviedo (Sección 5), de Cantabria (segunda y cuarta), de Madrid y de Valencia, entre otras, nos han dado la razón en este tipo de reclamaciones.

 NO, no se trata de diligencias preliminares. No hay juicio que preparar. El  pleito consiste en la vulneración de la normativa sectorial que obliga a la demandada a aportar tanto el contrato (artículo 7.2  de la Orden de Transparencia Bancaria) como toda la documentación que permita al cliente comprobar su liquidación (artículo 8.3 e)

Otra forma de atacar la opacidad documental es ejecutar por el total pagado. A veces, las entidades entienden que, ocultando las liquidaciones, tienen ventaja porque consideran que no se va a poder ejecutar.

Sin embargo, tal conclusión encierra un peligro para la demandada.

La Audiencia Provincial  ya nos ha dado la razón cuando hemos solicitado la ejecución de todo el pagado ya que no disponemos del financiado, porque el banco no lo aporta, pero sí del pagado. Pues tenemos el histórico de la  cuenta donde está domiciliado el pago de la tarjeta.

Por tanto, podemos interponer la demanda ejecutiva solicitando TODO LO PAGADO POR NUESTRO CLIENTE. La nulidad comporta la restitución del pagado y si no puede justificarse el financiado por la falta de diligencia del banco que no actúa como comerciante ordenando, pues… ¡mala suerte!.

Tenemos un ejemplo, con esa entidad que siempre pierde los contratos, el Auto  nº 6/2022 como respuesta al recurso de apelación 402/21 interpuesto por Banco Santander 402/21….que le supuso a la entidad devolver todo lo pagado, nada menos que la friolera de 43.000 euros.

“(…) La entidad Banco Santander reconoce en su escrito de oposición a la ejecución que no ha podido conocer las liquidaciones del préstamo durante el período comprendido entre el inicio del contrato (mayo 2004) y octubre 2013, motivo por el que propone una liquidación de los intereses a devolver calculada a partir de la media de intereses pagados en cada una de las liquidaciones mensuales del período en el que conserva los extractos correspondientes (desde el 31 octubre 2013 en adelante), obteniendo de esta manera una cantidad por la suma de intereses y comisiones de 16.671,58 euros, de manera que una vez descontado el capital dispuesto de 3.934,38 euros, quedaría un saldo a devolver de 12.737,20 euros que ya ha sido consignada por el Banco.

Semejante alegación no puede ser aceptada desde el momento en que supondría dejar en manos de la entidad financiera nada menos que la liquidación, con carácter unilateral, de los intereses cobrados por el préstamo.  La ausencia del elemento probatorio referido a los intereses devengados en el periodo comprendido entre mayo de 2004 y octubre de 2013 habrá de perjudicar a la parte a quien incumbía la carga procesal de su acreditación, y esa parte no puede ser otra que la entidad financiera por ser ella sobre quien recae la disponibilidad y facilidad probatoria (art. 217-7 LEC) derivada de su actuación como profesional en el mercado crediticio”

¿Qué se devuelve cuando se declara la nulidad del contrato?

¿Se devuelven los intereses?  Esto es un disparate que se lee a todas horas en la publicidad engañosa en materia de  revolving.

NO se devuelven los INTERESES. Se devuelve la diferencia entre el pagado y el financiado más los intereses desde cada cobro indebido.

Vamos a poner un ejemplo.

Dispones de 300 euros con la tarjeta. Haces seis pagos de 60 euros, es decir,  360 euros.  De esos 60 euros, 40 de cada cuota corresponden a intereses y los 20 restantes, a capital.  

¿Te devuelven los intereses? ¿Cuánto serían los intereses en este ejemplo? 40 euros por 6, igual a 240 euros.

¿La nulidad supone que te devuelvan todos los intereses? Y, entonces, ¿el contrato sigue vigente sin intereses….? Este es el disparate. El contrato ya no existe.

NO te devuelven los intereses.  Te restituyen LA DIFERENCIA ENTRE TODO LO PAGADO Y EL FINANCIADO.

¿Cuál es la cantidad pagada? 360

¿Y la financiada? 300

Por tanto, la nulidad supone, por un lado, la diferencia entre pagado y financiado (360 menos 300, igual  60 euros).  

Pero, además, hay otra cantidad a aplicar y que no se tiene en cuenta muchas veces, que pasa inadvertida: LOS INTERESES DESDE CADA COBRO INDEBIDO.

El artículo 3 de la Ley de Represión de la Usura dice textualmente que el prestatario solo tiene que devolver el capital, nada más.

Esto comporta que cada vez que en un recibo se cobra un concepto que no sea capital prestado, es un cobro indebido. Y ese cobro indebido genera intereses, desde el cobro indebido hasta la sentencia firme que ponga fin a la relación contractual entre las partes, que deben ser abonados.   

Esto lo ha establecido, por ejemplo,  la Audiencia Provincial de Zamora en sentencia dictada el 11 de abril de 2022, resultado de mi trabajo procesal, que viene a determinar, precisamente, esto: QUE PROCEDEN LOS INTERESES DESDE CADA COBRO INDEBIDO.   Dice la sentencia:

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor impuesta por la normativa comunitaria, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente de unas cantidades que, mediante la cláusula declarada usuaria, abonó el consumidor. Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial, pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC, en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista se habría beneficiado del mismo.

En consecuencia, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC, puesto que la calificación de la cláusula como usuraria es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido (Sentencia 727/1991, de 22 de octubre). A su vez, la Sentencia 331/1959, de 20 de mayo, declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, «por su especialidad e incompatibilidad», la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).

También se ha pronunciado la SAP Asturias 7ª, nº 61/2021 de 10 de febrero de 2021, rec. 287/2020

“si se declara nulo el contrato de tarjeta de crédito por ser usurarios los intereses remuneratorios pactados y, consiguientemente, se condene a la entidad demandada a reintegrar a la parte demandante la cantidad cobrada que haya excedido del capital prestado a determinar en ejecución de sentencia, fase en la que se procederá a realizar la oportuna liquidación, de forma tal que de resultar un saldo a favor de la demandante, la prestamista demandada ha de abonar los intereses legales devengados desde la fecha de los respectivos cargos, en aplicación de lo dispuesto en el art. 1.303 del Código Civil precepto cuya aplicación no queda excluida por lo dispuesto en el art. 3 de la Ley de Represión de la Usura”

Como conclusión:

El marco jurídico de la Ley de Represión de la Usura, y las dos sentencias que la desarrollan, constituyen un marco jurídico que otorga una protección al consumidor frente a los abusos de la usura.  

Sí es cierto que la acción en materia de usura puede acumularse a otras acciones en materia de falta de transparencia, para las que valen muchos de los argumentos que se refieren a la nulidad por usura.

La sentencia de 4 de mayo de 2022 no supone ningún cambio en materia de revolving.

Eso sí, no me cabe duda de que se va a atacar con fiereza la Ley de Represión de la Usura por parte de sus enemigos con argumentos como que “está dasfasada” y que no responde a las necesidades de crédito actual.

PURAS FALSEDADES. No responde a los intereses y necesidades de los usureros.

Sin embargo, quien critica la Ley de Usura de 1908 porque tiene más de un siglo y olvida su eficacia contra la usura, también criticará el Código Civil por decimonónico, olvidándose de que contiene instituciones milenarias desarrolladas por jurisconsultos romanos, entre los que Papiniano decidía en caso de duda.