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Falta de transparencia en «revolving» y comisiones (I)

Fecha: 18 diciembre, 2022 Categorías: Colegio Abogados Oviedo | Créditos revolving | Falta de transparencia | Orden ETD 699/2020


Nueva conferencia en el Colegio de Abogados de Oviedo, en esta ocasión sobre la falta de transparencia en revolving y comisiones.

Mientras la preparaba me acordé de las palabras que Arthur Conan Doyle puso en boca de Sherlock Holmes ya que me parecen muy apropiadas como inicio de esta conferencia:

“El mundo está lleno de cosas obvias que nadie, por casualidad, observa jamás”.

En nuestro empeño por buscar argumentos para defender la nulidad por usura nos topamos, por serendipia  (hallazgo valioso que se produce de manera accidental o casual), con algo que ha estado todo el tiempo ahí pero que, teniendo el mismo efecto de generar la NULIDAD RADICAL, en realidad afecta a todos los contratos revolving con independencia del tipo de interés que se les aplique.

 El Tribunal Supremo en su sentencia de 4 de marzo de 2020, la sentencia del caso WiZink (del que me ocupé defendiendo a una consumidora de Santander), dio un par de destellos en lo que tiene que ver con esta cuestión.  Pero entiendo que en su afán por evitar la litigación en masa no fue totalmente explícito.

Por un lado, afirmó:

(…) “Aunque al tener la demandante la condición de consumidora, el control de la especulación que fija el interés remuneratorio puede realizarse también mediante los controles de incorporación y transparencia propios del control de las condiciones generales en contratos celebrados con consumidores. En el caso objeto de este recurso, el demandante ejercitó la acción de nulidad de la operación de crédito mediante tarjeta revolving por su carácter de usurario (…)”.

Es decir, el propio Tribunal Supremo decía que la nulidad se puede controlar a través de la usura. Pero, ojo, porque este asunto se podría haber tratado también desde la falta de transparencia.

Y, por otra parte, el Fundamento Jurídico Quinto de esta sentencia de 4 de marzo, en concreto, en el apartado octavo, afirma:

“(…) Han de tomarse en consideración, además, otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito: las propias peculiaridades del crédito revolving en el que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, la cuantía de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alarga muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un `deudor cautivo´, y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio (…)”.

En ese párrafo se encuentra, a mi juicio,  la condena a nulidad radical de todos los contratos revolving otorgados durante años y años en España. Ningún contrato que haya pasado por mis manos resiste -a mi juicio- lo que contiene ese párrafo de esta sentencia no ya desde la perspectiva de la USURA, sino desde el control de transparencia reforzada.

¿A qué nos referimos cuando hablamos de falta de transparencia?

La verdad es que esta cuestión de la TRANSPARENCIA se convierte, muchas veces,  en lo contrario, más bien en algo COMPLEJO Y FARRAGOSO.

Es habitual que este asunto, en lugar de  explicarse con sencillez,  se rellene con citas jurisprudenciales interminables del Tribunal de Justicia de la Unión Europea  que muchas veces resultan muy difíciles de entender para luego concluir el juez. en un par de frases, si te da o no la razón.

¡Más que transparente, la cosa se pone en ocasiones bastante turbia!

En realidad, el concepto de falta de transparencia es sencillo.  

Se trata de dos controles que establece el Art. 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.  

Un control inicial que tiene que ver con la incorporación. Este supone, básicamente,  que las cláusulas deben ser  gramaticalmente comprensibles, es decir, que el tamaño de la letra sea legible, que no se trate de un texto abigarrado, que no esté distorsionado para que se pueda leer con facilidad

Esto ocurre muchas veces cuando se requiere a las entidades para que aporten el contrato. Otras veces el contrato sencillamente NO SE APORTA.

¿Qué sucede cuando se está en condiciones de probar esa relación contractual, se decide interponer una demanda  pero el contrato NO SE APORTA por la entidad demandada?

Nulidad del contrato si no lo aporta la entidad

Como es sabido, el artículo 7.2 de la Orden de Transparencia Bancaria vigente obliga a la entidad a conservar y entregar al cliente una copia del contrato tantas veces como este lo solicite durante la vigencia del contrato.

Si se prueba la relación contractual, pero la entidad NO APORTA EL CONTRATO (por ejemplo el Banco Santander es una de las que “pierde” los contratos en toda España, esta circunstancia debe conllevar la nulidad del contrato por falta de cumplimiento de los requisitos de incorporación.

Porque la entidad financiera tiene la carga de la prueba y tiene la obligación, por normativa sectorial, de aportar esa documentación. Es decir, está obligada a conservar el contrato durante todo la vida del mismo y tiene la obligación procesal de aportar esa documentación.

Existen dos sentencias de la Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid en este sentido. Una reciente, de 18 de julio de 2022 declara la nulidad de un contrato de tarjeta revolving suscrito entre un consumidor y el Banco Cetelem hace más de una década por falta de transparencia en la negociación de la cláusula de intereses remuneratorios.

Conforme a la citada sentencia, SE DECLARA LA NULIDAD DEL CONTRATO CON EFECTOS SIMILARES A LOS DE LA USURA (ART. 1303 cc) ya que  “la falta de aportación del contrato, impide comprobar el cumplimiento de requisitos de incorporación”.

Lógicamente, quien debe asumir lo anterior es la entidad financiera que tiene la obligación de conservar el contrato, y no lo hace.

En términos parecidos se pronuncia también la sentencia de la Sección 28 de la AP de Madrid de 21 de marzo de 2022:

“(…) Y en el presente caso necesariamente ha de considerarse que era la entidad financiera demandada la que debía y podía despejar con prueba concluyente la incertidumbre acerca de los exactos términos contractuales de los negocios jurídicos litigiosos, contrato del tarjeta de crédito y seguro asociado, y no lo ha hecho pese a la aplicación del criterio de la facilidad probatoria (…). Ante la manifestada carencia de soporte documental por parte del demandante, resulta indudable que correspondía a la entidad financiera la aportación de unos contratos sobre relaciones que se consideran subsistentes y siguen produciendo sus efectos jurídicos varios años después de la inicial contratación, sin que la entidad financiera pueda simplemente excusarse acudiendo a los deberes legales de conservación durante un determinado período temporal cuando se trata de conservar, como elemento esencial, el propio contrato vigente que establece los derechos y obligaciones de las partes, por lo que no deja de asistir razón al recurrente cuando abogaba por la nulidad del contrato, en ausencia de aportación de soporte documental válido, con sustento en la omisión de los exigido por la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo, vigente en la fecha de contratación, y posteriormente por la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, en cuanto establece ineludiblemente en su art. 16 la forma escrita, determinando en todo caso esa carencia la imposibilidad de cualquier eventual análisis de incorporación, transparencia o abusividad (…)”.

La conclusión es clara. Si la entidad no aporta el contrato de la tarjeta revolving, el contrato se declara nulo por falta de incorporación debido a  una razón obvia: la carga de la prueba le corresponde a la entidad financiera.

Y hablando de esto… nos pueden surgir varias preguntas: ¿qué hacemos si queremos comprobar, previamente, en qué situación está ese contrato?; ¿tiene derecho el consumidor a obtener copia de cualquier contrato que tenga que ver con una entidad financiera?; ¿debe la entidad financiera entregar la documentación relativa a un contrato de crédito revolving?

POR SUPUESTO. En la actualidad existe una normativa sectorial clarísima a este respecto.  

El artículo 7.2 de la Orden de Transparencia Bancaria -que es la norma de carácter general-  establece la obligación, por parte de la entidad financiera,  de conservar y entregar el documento contractual durante la vida del contrato, tantas veces como se pida, y con carácter gratuito.

Y hay otro artículo, el 8.3e) de la Orden de Transparencia Bancaria que dice que la entidad financiera tiene la obligación de entregar todos los antecedentes (documentales) que permitan al consumidor comprobar la liquidación de sus productos financieros.

Aparte de estos dos artículos, el gobierno promulgó otra orden más específica para los contratos revolving, la Orden ETD 699/2020 de crédito revolvente, que entró en vigor el 1 de enero de 2021. Se regula en el artículo 33(apartados quinquies y sexies con carácter de numerus apertus) y obliga a la entidad a entregar todos los documentos relacionados con el crédito revolving y pueden exigirse en el plazo de 5 días.

Por tanto, mi consejo es enviar burofax exigiendo la aportación de documentos y, si no se entregan, demanda de juicio ordinario de cuantía indeterminada. Se trata de un declarativo, no de unas diligencias preliminares.

Es decir,  se trata de pedir a un juez que declare la obligación de la entidad y la condene a aportar una documentación. No se trata de preparar un pleito. Este es el pleito. Por cierto, el apartado octies del ya famoso «artículo 33», dice que la entrega de la documentación tiene que ser gratuita… así que que NADA de cobrar por documentación.

Tenemos muchas sentencias favorables en toda España

Hasta el día de hoy hemos cosechado ya multitud de sentencias en Audiencias provinciales de toda España. Primero nos dio la razón la Sección 5 de de la AP de Oviedo (en un asunto frente a Bankinter) que fue la primera de España en analizar la Orden ETD 699/2020, incluso antes de que entrara en vigor. Posteriormente hubo algunas polémicas con algunos jueces que entendían que tenía que acudir previamente a las diligencias preliminares porque entendían que se estaba preparando un pleito. Sin embargo, esta situación se estabilizó y hoy por hoy se puede decir que es pacífico que se pueda recurrir a un juicio ordinario para pedir que las entidades cumplan con esta obligación informativa.

Por citar algunas de las sentencias y autos que hemos obtenido en esta materia, la Audiencia Provincial de Mallorca ya aclaró que es adecuado el procedimiento declarativo ordinario en su auto 208/21 de 16 de noviembre de 2021 (rollo 551/21):

“(…) Estando claro para la Sala que la posibilidad de solicitar en un declarativo plenario lo reclamado en autos, cual es, en definitiva, la condena a la parte demandada a proporcionar a la consumidora cliente, parte actora, determinada información relacionada con su contrato suscrito por las partes, no es ajena al ámbito del procedimiento civil declarativo plenario, tal y como, de hecho, hemos visto en la citada sentencia de la AP de Oviedo, Secc. 5ª, nº 345/2020, de 6 de octubre de 2020, rec. 372/2020, citada por la apelante y transcrita en el Fundamento jurídico anterior(…)”, y que ha tenido un gran efecto contagio para otras Audiencias.

Nos ha dado también la razón, en sentido similar,  la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Tercera, sentencia 417/22 de 21 de julio:

«(…) Las consideraciones sobre la pertinencia o procedencia del ejercicio de esa acción no debe confundirse con la mayor o menor conveniencia. Si es procedente procesal y sustantivamente, el órgano judicial no puede elegir la conveniencia de la acción ni su mayor o menor correspondencia y adecuación con los principios de economía procesal. Excepto supuestos de «mala fe(…)».

SEXTO.- «Mala fe» que en este caso no aprecia este tribunal de apelación. El demandante pidió extrajudicialmente a la demandada (15-5-2021, recibido el 18-5-21) la documentación que ahora requiere en la demanda. La respuesta el 31- 5-2021 fue negativa (doc 7). Por eso se interpuso la demanda el 21-7-2021. Demanda prudente, para tener todos los datos previos a la reclamación de cantidad concreta.”

Otro ejemplo más. La sentencia 250/2022 de la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid en fecha 11 de mayo de 2022, dictada como consecuencia del trabajo procesal de nuestro despacho, dice:

“ (…) como punto de arranque de nuestro discurrir que la parte accionante requirió a la demandada a través de burofax postal el 28 de octubre de 2020 para que remitiese copia del contrato original de la tarjeta de crédito de todos los extractos y liquidaciones mensuales de la tarjeta de crédito completos y correlativos burofax que fue entregado el día 30 de octubre de 2020 habiéndose presentado la demanda el 21 de diciembre de 2020 (…)».

Lejos de atender a tal requerimiento, la parte demandada ni siquiera dio una explicación mínima a su adversaria procesal y en lugar de allanarse a tan justas pretensiones, cual hubiese procedido, se opuso la entidad bancaria a la demanda esgrimiendo la excepción de inadecuación procedimental e incluso formulando recurso de reposición frente al rechazo de la excepción propuesta en la audiencia previa.

(…)

El recurso de apelación en consecuencia ha de tener acogida favorable en este grado jurisdiccional y por ende ha de estimarse la demanda declarando la obligación de informar por parte de la entidad financiera a la actora y condenarla a que presente el contrato de tarjeta de crédito referido en el escrito de demanda así como el histórico de extractos y liquidaciones mensuales del contrato de tarjeta de crédito desde su suscripción«.

También citamos la recientísima sentencia número 227, de 28 de julio de 2022 de la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección Octava, Jerez) , dictada también como consecuencia de nuestra labor procesal, que desestima el recurso de apelación del Banco Santander y confirma la sentencia de instancia que condenaba al banco a entregar el contrato y el histórico de un contrato de hace 12 años, con imposición de costas.

O nuestra favorita (y también de nuestra “cosecha”):

SAP Badajoz 2ª, nº 418/2022 de 17 de mayo de 2022, rec. 1952/2021

Como puede observarse, el actor ha solicitado por vía judicial lo reclamado extrajudicialmente. Y en su derecho estaba al pedirlo. Lo hemos repetido hasta la saciedad. Es un derecho básico del consumidor obtener información detallada y correcta sobre los diferentes bienes y servicios (artículo 8.1.d del texto refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores). Este mismo texto legal obliga a los empresarios a facilitar información no solo sobre los bienes o servicios ofertados, sino también sobre los contratados, debiendo dar respuesta a las reclamaciones recibidas en el plazo más breve posible y, en todo caso, en el plazo máximo de un mes desde la presentación de la reclamación. Aunque se pierda el soporte contractual o los movimientos contables, el consumidor tiene derecho a que la entidad financiera le facilite una copia de todo. El banco es el custodio legal de esa documentación, porque sus deberes de información no se agotan en la fase precontractual, ni en sede de perfección del contrato. Esos deberes se proyectan a lo largo de toda la vida del contrato. En tanto no se extinga la relación jurídica, el cliente tiene derecho a estar informado. Y no hay información más básica que la contenida o derivada del propio contrato. El usuario de los servicios bancarios tiene derecho a pedir la copia del contrato y de toda la documentación accesoria y el banco está obligado a proporcionar una información temprana y completa. En este contexto legal, ningún sentido tiene abocar al cliente a presentar una demanda para hacerse con los movimientos contables. A doña Virginia  no le ha quedado otra alternativa. La entidad financiera, desde un primer momento, debió facilitar dicha documentación. En fin, hay requerimiento fehaciente y justificado. El banco no quiso atenderlo. Existe mala fe (…)”.

La sentencia de la AP de Valencia, Sección undécima, también es muy buena. A veces las entidades dicen que el cliente tiene que buscarse la vida con  la banca online. Pero, de eso, nada.  

El tribunal, en contra de lo afirmado por el juez, entiende que la entidad demandada no cumple con su deber y, efectivamente, en esa tesitura no podemos aceptar que el juez “presuma” de que se ha informado, con entrega instrumental, de tales movimientos. En la contestación a la reclamación extrajudicial no fueron entregados, sino que la entidad bancaria remitió a la Sra. DEMANDANTE bien al sistema de banca electrónica o a que acudiese a la oficina. Esto cuando se ha expuesto que la información ha de ser comunicada por la entidad de crédito al cliente en soporte papel o duradero, y con un contenido específico de la liquidación, por lo que la contestación a tal misiva no cumple con la norma de conducta exigible a la entidad bancaria.

Las AP de Mallorca, Cantabria, Cádiz(Jerez), Badajoz, Tarragona y Madrid nos han dado la razón«por el artículo33». El cliente tiene derecho a que se le entregue la documentación, y la entidad lo lo tiene que hacer en 5 días. Si no es así, se expone a una demanda de juicio ordinario.

ESTO TAMBIÉN ES TRANSPARENCIA.

Continuará…..


Una respuesta a “Falta de transparencia en «revolving» y comisiones (I)”

  1. juan fernandez moreno, icam 50.251 dice:

    -Magistral, contundente e incisivo
    -Un pequeño apunte, respecto al control de inclusión que calificas básicamente como gramatical y que el TS empezó reduciéndolo a gramatical o semántico y, ahora lo limita al termino cognoscibilidad al momento de la firma.
    -Personalmente, entiendo que dicho control de incorporación o de inclusión, habría que denominarlo mejor como control de incorporación o de legalidad -con sanción objetiva cumplimiento o incumplimiento de la ley-.
    -Lógicamente la legalidad seria: inicialmente, la sectorial bancaria y la de otras normas imperativas -LCGC; LRU, TRLGDCyU. etc. . -con sanción del art. 8 LCGC, nulidad pleno derecho(no consumidor art.8.1 y consumidor art.8.2)-
    -Entiendo que ello tiene una enorme y trascendental importancia que siempre ha estado a la vista de todos, si bien oculta o silenciada por el TS.
    -El art. 5 y 7 LCGC siempre han estado a la vista de todos y afecta a cualquier adherente -consumidor y no consumidor-

    -Recordar que el control de transparencia material y efectiva o control de abusividad es de creación jurisprudencial por STS, PLENO, nº 241/13 de 9-May-13 -conocimiento de la carga económica y jurídica, únicamente aplicable a consumidores-. Si bien puede afirmarse que ese control siempre ha estado a la vista de todos y aparece en el TRLGDCyU de 1/07 de 15-noviembre, en su art.60.1, información previa al contrato, “. . . en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas”.

    -Recordar que el control de incorporación en su “primer filtro negativo” también es de creación jurisprudencial STS 57/19.Pedro Vela respecto al art. 5.1. pfº 2º LCGC y STS 168/20 Ignacio Gargallo. Si bien, la STS 57/19 se limita a transcribir parte del texto del art. 5.1.pfo 2º LCGC que siempre ha estado a la vista de todos.

    -Luego, dichos dos controles de creación jurisprudencial siempre han estado en la ley y a la vista de todos. ¿hacia falta crearlos?.

    -Entiendo que hay que conseguir que el TS reconozca el verdadero alcance y contenido del control de inclusión o de legalidad en su justa medida -que beneficiaria a cualquier adherente, consumidor o no consumidor-

    -Me gustaría poder quedar contigo y comentar personalmente -bis a bis-, la verdadera trascendencia de dicho control de incorporación o control de legalidad, el que hasta la fecha no se ha desarrollado en su verdadera dimensión.

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