Fecha: 28 diciembre, 2022 Categorías: Anatocismo | Comisiones bancarias | Comisiones de descubierto | Créditos revolving | Falta de transparencia

Desde 2016, llevamos demandando y pidiendo la nulidad  de dos estipulaciones que las  entidades bancarias incluyen en sus contratos de cuenta: la comisión de reclamación de posiciones deudoras y la comisión de descubierto (4,5% -normalmente- del mayor descubierto de periodo de liquidación).

La primera,  la comisión de reclamación de posiciones deudoras (que suele ser de 30, 35, 39 y, actualmente, hasta de 49 euros) aparece no solo en los contratos de cuenta, sino también en el resto de sus productos (préstamos, hipotecas, tarjetas..)

Respecto la comisión de reclamación de posiciones deudoras, cuando se interpone la demanda, la mayoría de las entidades financieras se allanan y aceptan devolver esas comisiones cobradas (eso sí, no la quitan de sus contratos, siguen incluyéndola en todos sus contratos).

 Es importante destacar que, además de devolver los 39 euros que la entidad haya cobrado en 2015, por ejemplo, la entidad tiene que devolver también los intereses generados durante siete años desde ese cobro indebido. Unos 10 euros más en ese ejemplo.

Sentencia de Liberbank

¿Por qué se allanan?

Porque hay una sentencia, con fecha 29 de octubre de 2019, la sentencia del caso Kutxabank que deja claro que cobrar 20, 35 ó 39 euros es totalmente abusivo,  ya que no responde a ningún servicio prestado o gasto habido  y vulnera múltiples preceptos de la Ley de Consumidores y Usuarios.

Esta cuestión es bastante pacífica.

https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/ddc28f1db9516499/20191030

Respecto de la comisión de descubierto,  Liberbank, hoy Unicaja, tuvo cierto éxito en un asunto que llevó nuestro despacho. A este banco se le estimó un recurso de casación en materia de comisiones de descubierto. Sin embargo, lo que se estableció en esa sentencia ha terminado por volverse en contra de las entidades. Lo que decía esa sentencia, de 13 de mayo de 2020, era que las comisiones de Unicaja podían ser lícitas siempre que cumplieran dos requisitos: que no se cobrara cumulativamente comisión más interés y que  se respetara siempre  un límite -aparece en el artículo 20.4 de la Ley de Contratos de Créditos al Consumo- de modo que lo que se cobre por el descubierto no exceda 2,5 veces el interés legal del dinero.

Dicha sentencia ha terminado por volverse en contra de las entidades porque ese  requisito se carga todas la cláusulas de comisiones de descubierto que siempre establecen un mínimo de 15 ó 18 euros. Porque es una comisión del 4,5% sobre el mayor descubierto del periodo de liquidación, y ese mínimo vulnera el citado artículo.

Por eso las convierte en nulas. Lo explica bastante bien una sentencia de un tema que llevó nuestro despacho, de la Audiencia Provincial de Cantabria, de 15 de febrero de 2022. Viene a decir que en este tipo de cláusulas no se pueden integrar ni se puede aplicar lo que se llama la “doctrina del blue pencil” que se utiliza en el Derecho anglosajón. En este, puedes coger el lápiz azul y quitar la parte de la cláusula que no vale. Sin embargo, en el derecho continental europeo no se puede aplicar esta técnica, sino que si una parte de la cláusula es nula, la cláusula entera lo es.

Este es el motivo por el que las entidades están perdiendo tanto las demandas de comisiones de reclamación de posición deudora como de descubierto.

https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/f9f6785c7b3d0e19/20220406

En este punto, y volviendo a la introducción de la conferencia, afirmé algo que creo que  os llamaría la atención: que a mi juicio todos los contratos revolving que han pasado por nuestras manos -en estos casi siete años-  son nulos por falta de transparencia.

¿Por qué esta afirmación tan contundente?

Hay muchos jueces que en el tema de las revolving les encantaría tener unos números y decir hasta tanto es usura y hasta aquí, no. El foco se está poniendo en el porcentaje y no en algo que es sumamente importante: cómo afecta el control de transparencia reforzado a los contratos revolving.

El control de transparencia implica la necesidad de  analizar si la cláusula supone un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor QUE LE IMPIDA darse cuenta y hacerse una representación fiel del impacto económico que tiene esa cláusula.

Así que una condición general de la contratación puede superar los requisitos de incorporación, pero puede ocurrir que la trascendencia económica (las consecuencias jurídicas y económicas que suponen para el consumidor firmar esa cláusula) pase inadvertida. ¿Por qué?

Los efectos del anatocismo en los contratos revolving

¿Por qué tiene tanta trascendencia esto?

Porque se pasa por alto un detalle que está ahí, pero que parece que nadie ve. El contrato revolving NO es una operación de crédito al uso. En los créditos “NORMALES”, los tradicionales de préstamo,  el tipo de interés se aplica AL CAPITAL. En los contratos revolving, en cambio, se aplica al SALDO DEUDOR. Y ese cambio conceptual  pasa por alto al adherente medio y, me atrevería decir, que al juez medio que no detecta ese cambio de matiz. No es lo mismo aplicar el interés al capital que hacerlo al saldo deudor.  Y eso tiene unas consecuencias jurídicas y económicas que ni se explican ni son  lícitas.

Porque si el interés se aplica al saldo deudor lo que se está haciendo es aplicarlo al capital y a los intereses de las mensualidades anteriores. Además, hay que sumar las comisiones, seguros de protección de pago. Todo ello va al saldo deudor.

Es cierto que el pacto de anatocismo puede ser lícito y luego haremos mención a esto. Pero lo que no es lícito es “practicar anatocismo” sobre las comisiones y los gastos.

El anatocismo es el interés del interés. Pero eso de incluir en el saldo deudor  las comisiones y aplicarle intereses es ya el colmo -y no es ya que se trate de algo que no se explique debidamente, que también- es que NO ES LÍCITO.

Lo explica una brillante sentencia de la Audiencia Provincial de León, Sección Primera nº 776/2000, de 30 de diciembre, rec.369/1999:

“(…) sino que podría el Banco, como hizo, y así reconoce su representación al contestar a la oposición en el hecho quinto, capitalizar con el nominal pendiente en cada período, las liquidaciones por intereses, sin distinción entre retributivos y moratorios así como, y lo que es mas relevante, las liquidaciones por comisiones y gastos, desnaturalizando el pacto mismo de anatocismo a que se refiere el artículo 317 del Código de Comercio e ignorando el Banco prestamista, naturalmente en su provecho, que no es posible homogeneizar cualesquiera tipo de intereses con comisiones y con gastos pues unos y otros se trata de conceptos diferentes por cuanto, siquiera estos los últimos, no tienen por objeto retribuir el uso del efectivo entregado por el Banco, sino unos servicios o gastos, los que se hayan pactado, pero distintos al del disfrute o disposición del dinero prestado (…)”.

Ciertamente NO es lícito CONVERTIR en CAPITAL, como hace la demandada con descaro, COMISIONES Y GASTOS, como los seguros de protección. No es posible efectuar el CONGLOMERADO de intereses, comisiones y gastos y aplicarle a esa mezcolanza el interés.

La FALTA DE TRANSPARENCIA de las estipulaciones que regulan intereses y comisiones es EVIDENTE. Y esa falta de transparencia comporta, por tanto, la NULIDAD del contrato.

Tampoco se explican las consecuencias de la capitalización de intereses. El interés del interés, EL ANATOCISMO, puede ser lícito, pero en ese caso HAY QUE EXPLICARLO DE MODO QUE RESULTE TOTALMENTE COMPRENSIBLE para el consumidor. Porque el “golpe económico” que genera el anatocismo es brutal. Genera el efecto “bola de nieve”. Genera el efecto “deudor cautivo” que el Tribunal Supremo estableció en la sentencia de 4 de marzo de 2020, y esto se predispone como mecanismo tóxico en el contrato por la confluencia de las cláusulas que regulan las comisiones, pero también el interés.

Por eso es tan llamativo lo que dice la sentencia de la Sección 25 de la AP de Madrid, de 27 de enero de 2022, referida a un contrato de Banco Cetelem al que se le aplica un interés del 19,99%:

“(…) Resulta verdaderamente sorprendente, como afirma la parte demandada, que de un capital financiado cifrado en 8.243,07 euros se aplique un total de cargos de 4.364,90 euros, lo que supone un coste del 53% del capital financiado difícil de entender cuando no se trata de amortización a largo plazo ni altas cuotas periódicas. Esto revela que la cláusula reguladora de los intereses, redactada como condición general de la contratación oculta, no explica adecuadamente ni de una forma comprensible cuál es el verdadero coste económico del contrato , superando con mucho el 19,99% (…)”.

¿Cómo puede ser esto? Nosotros hemos visto tablas  de amortización de WiZink en los que el consumidor acaba pagando un 120% de interés respecto del capital prestado.

Eso puede ocurrir porque en los créditos revolving se predispone una serie de cláusulas que, combinadas, generan la existencia de “deudores cautivos”.

Básicamente se capitalizan los intereses y las comisiones. ¿Se pueden capitalizar los intereses? Sí, pero hay que explicarlo tan, tan tan bien que ninguno de estos contratos supera el control de transparencia reforzada porque no se explica absolutamente nada.

Esto lo explica con claridad meridiana, tratando un tema similar,  la sentencia  de la AP de Zaragoza, Sección 5ª,  nº 1024/2019 de 12 de diciembre de 2019, rec. 1356/2019

“No se discute la validez genérica del pacto de anatocismo. PERO el carácter excepcional del anatocismo exige un pleno conocimiento por parte del consumidor, con una advertencia clara y una información precisa (…) Por lo tanto, resultan aplicables y exigibles los controles de inclusión o gramatical y de transparencia o «comprensibilidad real» a los que se refiere la S.T.S. 9-5- 2013 y la Ss. T.J.U.E. 30-4-2014 (c-26/13) y 26-2-2015 (c- 143/13). Por tanto, aunque tal capitalización forme parte del precio, elemento esencial del contrato, el consumidor ha de poder comprender la carga económica real que supone el pacto (…)”.

Y, ¿qué simulación se efectuó al consumidor para que comprenda  la carga económica de lo que firma? NINGUNA. Al consumidor hay que simularle el efecto de capitalización de intereses y el efecto que tendría para su economía que pague el mínimo del 3% cuando se capitalizan los intereses tal como aparece en el contrato.

Hay una sentencia también explícita sobre esto de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Santander, nº 283/2022 de fecha 31 de mayo de 2022, rec. 404/2021 que afirma:

“(…) la modalidad de crédito revolvente supera por su naturaleza manifiestamente en complejidad a los contratos de préstamo o de apertura de crédito ordinarios y agrava la posición del consumidor para que pueda apercibirse, antes de contratar y más allá de la fijación concreta del tipo de interés aplicable, de la verdadera carga jurídica y económica que el contrato implica por la propia forma en que se desarrolla o desenvuelve. El carácter revolvente y la determinación de la cuota mensual, no permite aceptar que la información que se ofrece permita deducir de forma cabal y para un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz, la forma o método en que se desenvuelve el contrato (…)”.

Decir que todo el mundo sabe que cuando se contrata un tarjeta de crédito hay que pagar intereses y que la TAE  se ve bien es de una superficialidad intolerable.

Todos nuestros contratos revolving que se han venido comercializando por décadas en España son nulos por falta de transparencia porque hay CERO información precontractual.

Todos los contratos revolving que han pasado por nuestras  manos son nulos por falta de transparencia porque:

No existe entrega precontractual de la información legal exigida.

– No existen simulaciones del crédito (ni antes ni durante), es decir, le resultaba y le resulta imposible al
consumidor hacerse una idea cabal del coste real del crédito y de la carga jurídica que debe soportar.

– El extracto de liquidación mensual de la tarjeta de crédito contiene un sistema de liquidación deficientemente explicado e ininteligible, que no permite al prestatario poner en relación lo pactado en el contrato con lo expresado en la liquidación mensual, ni permite efectuar operaciones financieras que ayuden a comprobar la veracidad y exactitud de la liquidación.

– Al cliente se le ocultan y no se explican adecuadamente las consecuencias y el complejo sistema de liquidación revolving. Por eso, (entre otras muchas razones) se convierte en un deudor cautivo que no puede escapar de la espiral de deuda a la que se ve sometido.

– No consta ninguna evaluación de solvencia del prestatario. Los contratos de crédito se conceden de manera automatizada y “a voleo” provocando el sobreendeudamiento de los consumidores.

– Ni en el histórico de liquidaciones del crédito ni en ninguna otra parte se plantean  diferentes escenarios de amortización que permitan al consumidor liquidar la deuda en un plazo de tiempo razonable incrementando la cuota o eludiendo fraccionamientos de pago. Todo ello sin incurrir en el error de  reducir la cuota mensual que lleva aparejado un incremento notable y peligro de los intereses que deberán abonarse (lo que interesa al codicioso prestamista), neutralizando e imposibilitando la amortización de deuda de manera peligrosa y relevante en plazo razonable, haciendo imposible la cancelación de la deuda pendiente de pago (saldo deudor), provocando así la eternización de la deuda y convirtiendo al prestatario en deudor cautivo.

– Se capitalizan los intereses NO SE EXPLICA AL CLIENTE EL EFECTO DEL INTERÉS COMPUESTO.

– SE CAPITALIZAN LAS COMISIONES…. LO QUE ES ILÍCITO.

– Se mete todo a un “caldo gordo” al que se aplican los intereses generando un anatocismo ilegal (más allá del interés del interés)

– Los contratos con sistema de amortizacion revolvente (revolving), con reutilizaciones y reestructuración continua del crédito disponible, son la antítesis de la transparencia e impiden al prestatario comprender la carga jurídica y financiera que asume.

Existen varias sentencias que son referentes de ello: AP Madrid 25ª, nº 60/2021 de 18 de febrero de 2021, rec. 750/2020, AP  Asturias 5ª, nº 365/2020 de 16 de octubre de 2020, rec. 355/2020 y SAP Zaragoza 2ª, nº 239/2020 de 15 de septiembre de 2020, rec. 111/2020

¡¡Todo el mundo mirando para el porcentaje y el problema era subrepticio. Otra palabra para Sherlock Holmes!!