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Anatocismo: germen de la nulidad en el crédito «revolving»

Fecha: 31 mayo, 2023 Categorías: Anatocismo | Créditos revolving | Tarjetas revolving | Usura


Este post está relacionado con la reciente conferencia impartida en el Colegio de la Abogacía de Málaga bajo el título el título «Anatocismo: germen de la nulidad en el crédito revolving«.

La  sentencia de 15 de febrero de 2023 del Tribunal Supremo  ha abierto muchos interrogantes y ha supuesto que los profesionales que llevamos años defendiendo al consumidor, reclamando la nulidad de los contratos revolving, tengamos que reconsiderar algunas de nuestras estrategias.  

Como resulta ampliamente conocido, la sentencia fija numéricamente la nulidad de los contratos por usura cuando superen en 6 puntos la media publicada en la tabla 19.4 del Banco de España. Y resulta llamativa porque afirma que “en el escenario de litigiosidad actual” ya no puede atenderse a “circunstancias de la contratación” sino que, ante la falta de “previsión legal”, es necesario fijar un número, 6 puntos sobre la media del producto, para considerar que el contrato es usurario.

La crítica es sencilla porque sí existe una previsión legal y se resume en lo siguiente: tener en cuenta tanto el número (el interés normal) como las circunstancias  de la contratación, artículo 1 de la Ley de la Usura que sigue plenamente vigente.  

Así, por ejemplo, se pueden plantear las siguientes cuestiones: ¿es justificable no considerar usuraria una TAE del 21,99%, con un límite de disposición de  600  euros, cuando la vocación  de esa tarjeta es adquirir comida y ropa en una gran superficie, y cuando se capitalizan intereses y comisiones? ¿Dónde  está el  riesgo de la operación con ese tope que acredite la imposición de un interés tan salvaje?

Precisamente, acerca de las circunstancias del contrato se explaya bastante la famosa sentencia de 4 de marzo de 2020 del Supremo, en cuyo procedimiento tuve el honor de defender a la consumidora frente al gigante financiero WiZink Bank.

Sin embargo, el alto tribunal parece que  reniega ahora  de las circunstancias porque sostiene que el “escenario de litigación en masa” impide valorar las circunstancias del caso concreto y, por ello,  hay que establecer “un número” que permita que se puedan dictar sentencias fácilmente.

Se nos critica “litigar en masa” a los abogados que llevamos estos asuntos,  pero ¿no es esto “resolver en masa” también  a partir de un número fijado no se sabe muy bien en base a qué y olvidándose de las circunstancias? ¿Y quién tiene la culpa de que en esta materia se haya generado  litigación en masa, el consumidor, el abogado del consumidor o quien introdujo en el mercado el producto revolving y se ha encargado de expandirlo por gasolineras, aeropuertos, grandes superficies o en los aledaños del WiZink Center?

La cuestión de la TAE real

Una de las cuestiones que ha suscitado la sentencia de 15 de febrero de 2023 del Supremo es la de la TAE real, principalmente por los conceptos que deben incluirse en la misma. Muchos contratos  excluyen de la TAE conceptos como las comisiones o las primas de seguro alegando que, como es “voluntario”, hay que excluirlos del cálculo.

En los medios afines a la banca hemos visto al señor Hernández de Cos, gobernador del Banco de España, salir a la palestra hace unos meses explicándonos a todos -a bombo y platillo- que una cosa es la TAE y otra muy distinta la TEDR, y que en la primera se tienen que incluir las comisiones y la prima de seguro.

Pericialmente puede probarse que en un contrato al 21,99%, en el que se excluye la prima de seguro del 0,8% mensual sobre el saldo deudor, esa TAE supera el 30%; el  0,8% mensual se convierte en un 9,6% anual que se excluye intencionadamente del cálculo de la TAE para “maquillarla”.

Esto no solo lo hace Servicios Financieros Carrefour, sino  que en la mayoría de los contratos se excluyen primas de seguro (porque son voluntarias) y comisiones de impago (porque solo se cobran en caso de impago). Sin embargo, lo que afirma el señor Hernández de Cos es claro, y ya lo dijo el Tribunal Supremo en la sentencia de 4 de marzo de 2020: la TAE debe incluir “cualesquiera gastos relacionados con el crédito”, entre ellos, las primas de seguro y las comisiones.

Otro tema que ha surgido también es el de qué ocurre con las diferencias por décimas. Por ejemplo, un contrato de WiZink al 26,82% TAE, concertado en 2012 cuando la tabla 19.4 establecía que la media estaba al 20,90%, ¿no es usura? Hay sentencias que ya están matizando el redondeo. Parece que la Sección 10ª de Madrid se ha decantado ya por esta solución.

Un compañero me comentó  hace unos días que hay una sentencia de 28 de marzo de 2023 -que todavía no se ha publicado en el CENDOJ- de la AP de Madrid, Sección 10ª, que establece que “al encontrarse prácticamente dentro del margen se considera usuraria”.

La AP de Madrid ha dictado ya varias sentencias posteriores al 15 de febrero en las que se dice que se tiene la “communis opinio”, en el seno de todas las secciones de esta Audiencia, de que una TAE al 26,82% es usuraria.

No obstante, he visto otras sentencias, por ejemplo de la AP de Teruel, que sostienen que no, que si no excede los 6 puntos, aunque sea por unas centésimas, el contrato no es usurario.

A muchos jueces les cuesta llegar a entender el meollo de esta cuestión.

La falta de transparencia en los contratos revolving

Más allá de estas consideraciones y críticas relacionadas con la usura, ¿qué puede decirse  acerca de la falta de transparencia en este tipo de contratos?

Muchas sentencias de Audiencia Provinciales  (por ejemplo de la Sección 28 de la AP de Madrid) desestiman los recursos de apelación en materia de falta de transparencia argumentando, muy brevemente, que “las alegaciones sobre falta de transparencia del recurso son estereotipadas y hacen referencia a cuestiones fuera de este control”.

Celestino Gª Carreño en un momento de su conferencia, impartida en el Colegio
de la Abogacía de Málaga el pasado 12 de mayo

Al parecer, muchas veces se hacen alegaciones en materia de falta de transparencia sobre generalidades y  como relleno a la petición de usura; no  se puede decir en la demanda cosas como que el contrato es abusivo “porque al cliente  le cobran mucho y nunca se termina de pagar”. A muchos jueces también les cuesta llegar a entender el meollo de la cuestión. Otros muchos  se sienten muy cómodos con el control de incorporación. No así con la falta de trasparencia material.

Sobre las implicaciones del control de incorporación, resultan interesantes tres resoluciones de la  Sección 28 de la Audiencia  de Madrid:

SAP Madrid  28ª, nº 307/2022, de 28 de abril de 2022, rec. 457/2020

La Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) regula la incorporación de las condiciones generales al contrato en el artículo 5, en el que se establecen los requisitos de incorporación, y en el artículo 7, en que se establece cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato a la vista del contrato original aportado por la demandada (folios 224 y 225), resulta que el tamaño de la letra no rebasa el milímetro, siendo muy escaso también el interlineado de modo que lo que se ve a simple vista es una masa de letras de difícil lectura sin un esfuerzo extraordinario. Además el tipo de interés figura enmascarado al final del documento tras numerosas cláusulas todas, como ya hemos indicado, redactadas en letra minúscula. Ello hace que sea muy difícil para el contratante conocer cuál va a ser el interés aplicable. La cláusula que regula los intereses, de difícil localización”.

SAP Madrid  28ª, nº 28/2022, de 21 de enero de 2022, rec. 685/2020

Haría falta un desmedido y extraordinario esfuerzo para conseguir descifrar significadas partes de su texto (en concreto, todas las referentes a la operativa económica de la operación). Ni forzando la vista puede leerse con claridad, por lo que habría que utilizar dispositivos o mecanismos de ampliación de la imagen para poder leer y llegar a comprenderse el texto.

También debe mencionarse, a efectos de falta de incorporación, la sentencia de la Sección 28 de Madrid, de 18 de julio de 2022, que  declara la nulidad por  falta de incorporación de un contrato de Cetelem, en un caso en que no se aporta el contrato por la entidad demandada. Se dice que  la carga de probar las condiciones corresponde a la entidad financiera y se establece que:

“resulta evidente que ni siquiera puede considerarse que se supere el control de incorporación cuando no existe soporte documental que refleje el concreto contenido de las condiciones generales aplicadas en la relación contractual y, por tanto, su conocimiento por el adherente”

Pero cuando el contrato se aporta,  es legible y la TAE no está escondida o  “enmascarada al final del documento”, ¿qué pasa en esos casos? ¿el contrato es válido y no hay falta de transparencia?

Pongamos como ejemplo un contrato de Servicios Financieros Carrefour. ¡Ojo! Los hay completamente ilegibles, otros en los que se pacta un seguro del 0,8% mensual y cuya TAE real supera el 30%. Pero yo he elegido para el ejemplo un contrato que es plenamente legible, en el que la TAE aparece en la primera página   y en el que no se contrata seguro. 

En este caso la TAE es del 21,99%.. En este supuesto, algunos jueces dicen, en un párrafo  o dos como mucho, lo siguiente:

“no hay falta de transparencia” porque la TAE se lee, no  está enmascarada y todo el mundo sabe que cuando contratas una tarjeta tienes que pagar intereses”.

Anteriormente decíamos que no es de recibo afirmar  que el contrato es abusivo “porque le cobran mucho y nunca se termina de pagar”,  como se hace en muchos recursos de apelación y es criticado en las sentencias.

Sin embargo, tampoco es de recibo que una sentencia, de forma totalmente superficial, establezca que  las condiciones son transparentes porque la TAE se lee y porque todo el mundo sabe que si se contrata una tarjeta de crédito hay que pagar intereses.

Este es un argumento de una pobreza jurídica preocupante porque hay que presumir el iura novit curia. Y este tipo de sentencias naufragan en ese sentido.

El juez puede decir que la cláusula donde aparece la TAE  es legible, no está oculta,  sale en la primera página . Así que  fin de la discusión. Pero, ¡de eso nada!.

La transparencia no deriva de que la cláusula se lea

La cláusula que establece  la TAE  en el contrato que sirve de ejemplo es del 21,99%, el TIN, del  20,04% y el tipo mensual, de un 1,67%.

 En algunas sentencias se lee que, con eso, un consumidor  “medianamente atento e informado” puede hacerse una idea del coste del contrato.

¿Ah sí?, ¿diciéndole que la TAE es del 21,99%?. Y ¿cómo puede ser eso posible? Porque una cosa es el interés, otra la base a la que se aplica ese interés y otra diferente es la cuota.  

Con una lectura de la estipulación que determina que la TAE del contrato es del 21,99%, ¿el cliente sabe a qué se va a aplicar el interés y cuánto va a pagar más o menos?

No es posible. Sería milagroso. La estipulación no indica a qué se va a aplicar el interés de esa TAE, con lo cual malamente un consumidor puede hacerse una idea de la carga económica y financiera del contrato. Ni un consumidor, ni un juez, ni nadie.

El consumidor que esté firmando su solicitud en el stand de Carrefour, y que  cuente con el “asesoramiento financiero” del comercial de turno, puede saber que la TAE  es del 21,99%,  pero no tiene ni idea de a qué se aplica esa TAE.

Lo más probable es que al consumidor se  le represente en su cabeza que se aplicará a la cantidad que le  presten, al capital. Así es como funcionan los préstamos normalmente, es decir, te conceden un préstamo y el interés se aplica al capital prestado.

Pero, ¿ocurre eso en los contratos revolving? No señor.  ¿Dónde y cómo se explica eso en estos contratos?

Hay que atravesar una aridísma lectura de condiciones, de cosas mucho menos importantes para la economía del contrato,  para llegar  por fin, varias páginas después, a la condición 8.2 y descubrir el meollo del asunto. El germen.

Después de un párrafo bastante largo, el contrato dice, al regular el sistema de crédito aplazado, justo antes de una fórmula incomprensible y  sin resaltarse de ninguna manera, lo siguiente:

El saldo pendiente de reembolso devenga intereses día a día que serán  pagaderos mensualmente en la cuota mensual”.

Menuda redacción, ¿verdad?. Pues esta frase, o una muy similar, aparece en todos los contratos revolving y encierra la razón de lo que se considera cuasi proverbial: que los créditos revolving no se terminan de pagar nunca, que generan deudores cautivos o el conocido efecto “bola de nieve”.

Volvamos a la frasecilla en cuestión: “el saldo pendiente de reembolso devengará intereses”.  Por tanto,  no es el capital lo que genera intereses, sino el saldo pendiente de reembolso. ¿Y qué es el saldo pendiente de reembolso?

Hay que ayudarse de un recibo para entenderlo. Ningún consumidor “medianamente atento y perspicaz” puede comprenderlo con la mera lectura de las estipulaciones del contrato, y sin servirse de otra documentación externa al contrato.

Si examinamos un recibo, vamos a ver cómo aparece la expresión  “saldo pendiente del mes anterior”. A este concepto se le resta el recibo del mes y se le suman  los intereses, las comisiones, las penalizaciones y las primas de seguro en su caso.

Anatocismo

¿Y qué conlleva lo anterior? Que se produce anatocismo, es decir, los intereses se suman al saldo deudor y ello comporta que al crédito se aplica interés compuesto, interés del interés, interés geométrico, exponencial.

¿Tiene cabida el pacto de anatocismo en nuestro Derecho? Caber, sí cabe, pero debe ser un pacto expreso debido a la transcendencia y gravedad que dicho pacto tiene para la economía del contrato.

¿Dónde está el pacto en el contrato?  No existe ningún pacto. El anatocismo “se infiere” de una frase que ni siquiera se resalta: “el saldo deudor genera intereses”.

Hace unos días leí todavía una sentencia de la Sección 7ª de la AP de Asturias que desestima un recurso de servicios prescriptor y medios de pago y establece la falta de transparencia del contrato, señalando:

“De la lectura de la cláusula “se infiere” el anatocismo. ¿Quién lo infiere? Expertos juristas. Los señores magistrados de la mencionada sección. ¿Está al alcance de un consumidor medianamente atento y perspicaz inferir que de la frase “el saldo deudor generará intereses” se aplique anatocismo?

Eso es mucho inferir. Además, el consumidor no tiene que inferir. Tiene que haber un pacto expreso y con una claridad meridiana, por la gravedad que esta cláusula tiene para la economía del contrato.

Continuará…..


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