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Anatocismo: germen de la nulidad en el crédito «revolving» (II parte)

Fecha: 8 junio, 2023 Categorías: Anatocismo | Créditos revolving | Sentencia 4 marzo 2020 | Tarjetas revolving


Continuamos abordando en este post el contenido de la conferencia sobre «Anatocismo: germen de la nulidad en el crédito revolving, impartida el pasado 12 de mayo en el Colegio de la Abogacía de Málaga.

El anatocismo puede ser un pacto lícito, pero en ese caso hay que explicarlo de modo que resulte totalmente comprensible para el consumidor porque el “golpe económico” que genera el anatocismo es brutal. Genera el efecto “bola de nieve”, el efecto “deudor cautivo” al que brillantemente se refirió la sentencia de 4 de marzo de 2020.

Esto lo explica la siguiente sentencia:

SAP Zaragoza 5ª, nº 1024/2019 de 12 de diciembre de 2019, rec. 1356/2019

No se discute la validez genérica del pacto de anatocismo.[…] El carácter excepcional del anatocismo exige un pleno conocimiento por parte del consumidor, con una advertencia clara y una información precisa (…) Por lo tanto, resultan aplicables y exigibles los controles de inclusión o gramatical y de transparencia o «comprensibilidad real»  […]  el consumidor ha de poder comprender la carga económica real que supone el pacto.

Fuera declaraciones rituales como «he recibido y leído copia de esta de esta solicitud», que no acredita per se el conocimiento de la cláusula en disputa, no existe prueba, ni siquiera indicio alguno, de que el demandado conoció el pacto de capitalización de intereses impagados. Por tanto, con arreglo a la doctrina anterior, ha de concluirse que no rebasaba dicha condición general los controles de transparencia material y formal exigidos por la jurisprudencia”.

¿Dónde está el pacto expreso en la frase “el saldo deudor generará intereses”?. ¿Dónde está el resalte? ¿Dónde está la explicación? ¿Dónde está el ejemplo? ¿Dónde está la simulación? En ninguna parte.

La falta de información precontractual es el talón de Aquiles de este tipo de contratos. Lo ha dicho el TJUE con una contundencia que hace que el argumento “la cláusula se lee bien, y está todo muy claro” se convierta en argumento que provoca vergüenza ajena. Más allá de declaraciones ritualistas vacías de contenido material, no existe información precontractual que permita al consumidor comprender la gravedad que tiene el anatocismo para la economía del contrato.

Pero esto no es todo. Al saldo deudor no se suman solo los intereses, sino también las comisiones, penalizaciones y primas de seguro para generar un “caldo gordo” que luego origina  la “bola de nieve” imparable.

Una comisión de impagados de 39 euros no es capital, pero, por arte de birlibirloque, “se capitaliza”, se convierte en capital y se le aplican los intereses. La prima de seguro tampoco es capital, pero se hace lo mismo, se capitaliza, “se convierte en capital al que luego se aplicará el interés”.

Estos pactos en realidad no solo están aquejados de falta de transparencia, sino que son ilícitos. Ni siquiera son anatocismo. Son “un invento abusivo”, una especie de “anatocismo impropio” muy rentable para los intereses de la banca, pero totalmente fuera de lugar. Lo explica una brillante sentencia de la AP de León  Sección 1ª nº 776/2000 de 30 de diciembre, rec.369/1999:

“el banco  capitaliza con el nominal pendiente en cada periodo, las liquidaciones por intereses,  (ESO SERÍA ANATOCISMO)   y lo que es más relevante, las liquidaciones por comisiones y gastos, desnaturalizando el pacto mismo de anatocismo a que se refiere el artículo 317 del Código de Comercio (ESO SERÍA ANATOCISMO IMPROPIO)  e ignorando el Banco prestamista, naturalmente en su provecho, que no es posible homogeneizar cualesquiera tipo de intereses con comisiones y con gastos, pues unos y otros se trata de conceptos diferentes por cuanto, siquiera estos los últimos, no tienen por objeto retribuir el uso del efectivo entregado por el Banco, sino unos servicios o gastos, los que se hayan pactado, pero distintos al del disfrute o disposición del dinero prestado”.

Ciertamente no es lícito convertir  en capital, comisiones, penalizaciones y primas de seguro. Esto no solo está  afectado por la falta de transparencia,  es que no tiene soporte legal. No es posible generar un conglomerado de intereses, comisiones y gastos y aplicar el interés a esa mezcolanza heterogénea de conceptos. Una cosa es capitalizar el interés (con los límites del anatocismo en un contrato de consumo antes indicados),  pero capitalizar cualquier cosa para lucrarse de forma salvaje es una conducta que el ordenamiento jurídico no puede proteger, y cuya práctica carece de soporte legal.

Sentencias referentes en  falta de transparencia

Es cierto que todavía tenemos que lidiar con sentencias que dicen que “si la TAE se lee y no está escondida, el contrato es transparente”. Pero tenemos que efectuar el esfuerzo argumentativo de contraponerlas a las sentencias que están  haciendo un análisis  jurídico profundo de la cuestión. Cuando lo hacemos, y comparamos unas y otras, a las sentencias que superficialmente dicen que los contratos son transparentes se les ven las costuras. Establecen un “no porque no” que resulta inaceptable en una resolución judicial motivada.

Existen muchas sentencias en las que basar la argumentación  de la falta de transparencia pero, por su brillantez y profundidad jurídica, son especialmente destacables para mí las siguientes:

Sentencia 487/2022, de veintiséis de octubre de 2022, Sección séptima AP de Gijón

Desestima el recurso de apelación de CaixaBank  en el que me ocupé de la defensa del consumidor. Establece la nulidad por falta de transparencia de una tarjeta Media Market de CaixaBank al 18% TAE.

SAP Santander 2ª, nº 283/2022, de 31 de mayo de 2022, rec. 404/2021.

Decreta la nulidad por falta de transparencia de una tarjeta de Banco Cetelem.

SAP Sección Segunda de Gerona, de  7/10/2022 (recogiendo lo también dicho por la Sección 3ª de la AP de Santa Cruz de Tenerife, de 21 de noviembre de 2021, sobre la falta de transparencia de la tarjeta Pass de SF Carrefour.

Sentencia Sección 4 de la AP de Oviedo, de 23 de septiembre de 2021, que decreta la nulidad del contrato por falta de transparencia del Contrato Pass de Carrefour.

Sentencia de Sección 7ª de AP de Gijón, de  8 de febrero de 2023, que declara la nulidad de un contrato de Servicios Prescriptor.

Por cierto, todas estas sentencias establecen que todo  contrato es NULO no solo las cláusulas concretas, porque el  propio contenido contractual y  la afectación de la declaración de falta de transparencia y abusividad a unas cláusulas definitorias de uno de los elementos esenciales del contrato, como es el modo de cálculo del interés remuneratorio y el sistema de pago revolving, cuya nulidad vacía de contenido el contrato en cuestión, lo que obliga a decretar la nulidad en su totalidad.

Es cierto que hay alguna sentencia, por ejemplo  de la Audiencia de La Coruña, que establece la nulidad de la cláusula  que establece el interés remuneratorio,  pero mantiene vivo el contrato sin intereses. Para mí esa solución no es correcta. Si se elimina el interés en un revolving, el contrato deviene nulo por las razones antes apuntadas.

Un “decálogo” en materia de transparencia revolving

De todas estas sentencias citadas,  podemos extraer una especie de decálogo  en materia de transparencia revolving.

El sistema revolving es un sistema complejo.  El crédito revolvente supera por su naturaleza en complejidad al contrato de préstamo ordinario. A veces se dice que “no es un SWAP” o un producto financiero complejo, que todo el mundo sabe cómo funciona una tarjeta de crédito. Afirmaciones simplistas. El sistema de amortización revolving es mucho más complejo que un préstamo ordinario, y por eso el gobierno tuvo que dictar una orden especial en la materia. La Orden ETD 699/20 de  crédito revolvente, para evitar el riesgo evidente de sobreendeudamiento que suponen estos créditos debido a su complejidad y muy difícil comprensión para un consumidor medio.

El consumidor debe contar con información comprensible sobre condiciones financieras,  antes de la celebración del contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del mismo.

El consumidor debe conocer al momento de la contratación y durante el desarrollo del contrato la carga económica del mismo, más allá del TIN y el TAE aplicados, y de la adecuación de su importe al tipo de contrato. Hay que explicar que lo que no se paga en el sistema revolving vuelve a generar intereses, de manera que es prácticamente imposible liberarse de la deuda tanto si se abona la cuota mínima como si se paga una cuota muy superior en caso de haber dispuesto una cantidad importante. Esto hay que explicarlo con ejemplos, con simulaciones.

Es necesario que el contrato exponga el funcionamiento concreto de las cláusulas y la relación de ese mecanismo y el resto de cláusulas con que se relaciona (condiciones financieras). La explicación debe ser inteligible. Por ejemplo, hay que explicar qué ocurre cuando se paga la cuota mínima. Explicar lo que ilustra la calculadora del Banco de España, es decir, que abonando esa cuota la deuda no solo no baja, sino que aumenta. Es necesario aclarar cómo se relaciona la cláusula en la que se establece la TAE con la cláusula que de rondón establece el anatocismo.

La entidad financiera es la que tiene que asumir la carga de probar que se dio la información precontractual necesaria para afirmar que las cláusulas son comprensibles.

El consumidor tiene que entender el coste real y los efectos que le suponen la capitalización de intereses, comisiones y gastos (“anatocismo propio” e “impropio”) a partir de la lectura de las cláusulas del contrato y de la información precontractual.

Se debe advertir expresamente sobre el efecto “bola de nieve” provocado por la capitalización de intereses, comisiones y gastos, que es la base del crédito revolving.

La normativa sectorial (artículo 33 bis de la Orden de Transparencia Bancaria) exige, desde 2011, entre otras cosas:

A partir de la lectura de las cláusulas del contrato y de la información precontractual, el consumidor tiene que entender, sin mayor esfuerzo, cómo se conforma el saldo deudor sin que sea preciso tener que auxiliarse de recibos para comprenderlo.

a) una mención clara a la modalidad de pago establecida, señalando expresamente el término «revolving». PORQUE EN EL IMAGINARIO SOCIAL ESTÁ QUE “REVOLVING ES MALO”… Y es malo por todo lo que hemos dicho explicado.

b) si el contrato prevé la capitalización de cantidades vencidas, exigibles y no satisfechas.  […]

d) un ejemplo representativo de crédito con dos o más alternativas de financiación determinadas en función de la cuota mínima que pueda establecerse para el reembolso del crédito con arreglo al contrato

Aunque el contrato sea previo a 2011, debe existir, y aportarse al procedimiento, documentación posterior a la entrada en vigor de la normativa citada que haya dado cumplimiento a tales exigencias.

Debe evitarse “el peligro de ampliaciones automáticas”. No cabe la ampliación por remisión a documentación que no aparezca en el contrato y debe constar siempre la aceptación expresa de la ampliación por parte del consumidor.

Los contratos con sistema de amortización revolvente (revolving) con reutilizaciones y reestructuración continua del crédito disponible, constituyen la antítesis  de la transparencia e impiden al prestatario comprender la carga jurídica y financiera que asume. Es un contrato diseñado al milímetro para convertir al consumidor en deudor cautivo.

SAP Madrid 25ª, nº 60/2021 de 18 de febrero de 2021, rec. 750/2020

SAP Madrid 25ª, nº 345/2020 de 21 de septiembre de 2020, rec. 309/2020

SAP Asturias 5ª, nº 365/2020 de 16 de octubre de 2020, rec. 355/2020

SAP Zaragoza 2ª, nº 239/2020 de 15 de septiembre de 2020, rec. 111/2020

También la SAP de la Sección Quinta de Oviedo, nº 365/2020, de 16 de octubre de 2020, rec. 355/2020,contiene un estudio doctrinal detallado, sobre la grave falta de transparencia que afecta a los contratos revolving y su opaco y abusivo sistema de amortización, que impide al consumidor medio apercibirse de la carga jurídica y económica a la que tendrá que hacer frente durante la vida del contrato de crédito.

Por último cabe citar  -en relación a otro asunto que he llevado-   la  reciente sentencia 69/2023 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santander,  de 8 de febrero de 2023, que respecto a un contrato de Banco Cetelem declara su nulidad por falta de transparencia.

Conclusión

A modo de resumen,  el  revolving es como esas especies animales o vegetales invasoras, que no pertenecen a un ecosistema y generan graves problemas medioambientales. El crédito revolving es así.   No tiene nada que ver con nuestro ecosistema jurídico de Derecho continental, común y romano.

Es una especie anglosajona, creada en Dakota del Sur cuando Citibank estableció su sede en Sioux Falls aprovechándose de la derogación de la Ley de Usura en ese Estado. Se valió de esa triquiñuela para extender el revolving a todo el territorio de  Estados Unidos; posteriormente,  este producto invadió nuestro país.  

Se podría haber optado por su erradicación, pero el beneficio para la banca ha sido extraordinario. Por eso se ha cedido finalmente y se ha tratado de regular. Sin embargo, es difícil regular un producto tóxico  cuya base es la generación de deudores cautivos a través de la aplicación  de interés compuesto que, según  una frase atribuida a Einstein, “es la mayor fuerza del Universo”.

La aguerrida Ley Azcárate, publicada por “La Gaceta de Madrid” en 1908 con sus 16 artículos,  ha plantado cara a los créditos revolving durante siete años. Desde que interpuse la primera demanda en Avilés,  en 2016, han sido miles las sentencias favorables al consumidor. Y en el  nuevo escenario propiciado por la sentencia de 15 de febrero de 2023 tenemos que seguir defendiendo al consumidor de este producto tóxico.

Los argumentos jurídicos con los que contamos son muy potentes frente a la superficialidad de quien sostiene que la TAE  se lee y que todo el mundo sabe cómo funciona una tarjeta de crédito.

Así que me remito al lema de mis post en Facebook

¡Seguimos!



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